Coppie omosessuali e figli: il punto della situazione. La L. 76/2016 non riconosce il diritto alla genitorialità delle coppie omoaffettive. Si tratta di una forma di genitorialità sociale o intenzionale, che prescinde dalla procreazione e valorizza il legame affettivo con il minore.
Tale forma di genitorialità in Italia è ammessa nella forma dell’adozione o nel caso di fecondazione assistita eterologa, riguardo al coniuge affetto da sterilità o infertilità assolute ed irreversibili, il quale può riconoscere il figlio come proprio.
Alle coppie omoaffettive in Italia, diversamente che all’estero, non è permessa l’adozione e neppure l’accesso alla fecondazione assistita.
Vediamo, in sintesi, il pensiero della giurisprudenza sulle coppie omosessuali e figli.
Esiste un diritto alla genitorialità?
La Corte costituzionale afferma che l’aspirazione del genitore intenzionale ad essere riconosciuto come tale non assurge a livello di diritto fondamentale della persona (Cost. 2); la libertà e volontarietà dell’atto che consente di diventare genitori non implica che esso possa esplicarsi senza limiti, poiché tale libertà deve essere bilanciata con altri interessi costituzionalmente protetti (sent. 230/2020).
Il minore ha diritto a una famiglia tradizionale?
Secondo la Corte costituzionale, la scelta del legislatore italiano di non riferire le norme relative al rapporto di filiazione alle coppie dello stesso sesso sottende l’idea, «non arbitraria o irrazionale», che «una famiglia ad instar naturae – due genitori, di sesso diverso, entrambi viventi e in età potenzialmente fertile – rappresenti, in linea di principio, il “luogo” più idoneo per accogliere e crescere il nuovo nato (sent. 221/2019).
La famiglia fondata sul matrimonio (Cost. 29), come luogo “ideale” per il minore, è confermata dal fatto che per il legislatore:
- alla fecondazione assistita possono accedere solo coppie coniugate (art. 5, L. 40/2004)
- l’adozione piena è consentita solo a coniugi uniti in matrimonio (art. 6, l. 183/1984).
La Cassazione sulla rilevanza della genitorialità sociale
La Cassazione (sent. 13000/2019) ha preso atto della realtà fattuale nella quale la genitorialità spesso va staccandosi dal nesso col matrimonio e con la famiglia, declinandosi in una molteplicità di contesti prima ritenuti inediti, dove il rapporto familiare non si pone più in termini convenzionali, in cui nuove ipotesi di relazioni intersoggettive calzano la scena della famiglia, che non può più essere solo quella che il codice civile ha previsto nel 1942. Il fenomeno dell’emersione di diverse relazioni affettive è in progressiva evoluzione, così da richiedere una tutela sistematica (e non più occasionale) dei fenomeni prima sconosciuti o ritenuti minoritari, imponendo soluzioni capaci di emanciparsi da quei modelli tradizionali che rischiano, ormai, di rivelarsi inadeguati.
La giurisprudenza prende dunque atto della società che cambia e della necessità di una riforma sistematica delle relazioni parentali e del diritto di famiglia, con il limite assoluto del prevalente interesse del minore. All’indomani della L. 76/2016, la Cassazione si è espressa con alcune decisioni che aprono nuove prospettive e sollecitano un intervento del legislatore.
Queste le domande sulle coppie omosessuali e figli alle quali la Cassazione ha risposto.
Il figlio della coppia omoaffettiva, nato o adottato all’estero, può essere registrato in Italia come figlio della coppia?
Sì. L’atto di nascita o di adozione che riporta il nome di due genitori dello stesso può essere registrato in Italia non essendo tale registrazione contraria all’ordine pubblico (Cass. 19599/2016; Cass. 14987/2017; Cass. 14878/2017; Cass. 14007/2018). L’ordine pubblico rilevante non è solo quello che si ricava dai principi dell’ordinamento italiano ma anche dai Trattati fondativi e dalla Carta dei Diritti fondamentali dell’Unione europea, nonché dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, essendo l’Italia inserita in un contesto euro-unitario, dove il diritto alla filiazione delle coppie omoaffettive è largamente riconosciuto.
Fa eccezione l’ipotesi del minore nato all’estero con il ricorso alla maternità surrogata: il riconoscimento del genitore di intenzione trova ostacolo nel divieto di surrogazione di maternità (art. 12, comma 6, L. 40/2004, posto a tutela di valori fondamentali insuperabili, tra i quali la dignità della gestante. Tuttavia, fermo restando tale divieto, la Corte Costituzionale (28-1-2021) ha rilevato la necessità di tutela del minore nato dal ricorso a tale tecnica, chiedendo un intervento del legislatore sulla materia.
Il figlio della coppia omoaffettiva, nato in Italia da fecondazione assistita eseguita all’estero, può essere registrato come figlio della coppia?
No. Non può essere accolta la domanda di volta all’inserimento del nome del genitore intenzionale accanto a quello del genitore biologico, sebbene il primo abbia prestato il proprio consenso alla pratica della procreazione medicalmente assistita eseguita all’estero, poiché nell’ordinamento italiano vige, per le persone dello stesso sesso, il divieto di ricorso a tale tecnica riproduttiva (Cass. 7668/2020). Il legislatore italiano si è orientato in senso negativo, rappresentando, tale scelta, la decisione di uno Stato sovrano nell’ambito dell’ordinamento internazionale ed euro-unitario. La nascita in Italia comporta la soggezione alla legge italiana.
Coppie omosessuali e figli: è consentita l’adozione da parte del partner omosessuale del genitore naturale del minore?
Sì, ma nelle forme dell’adozione mite. L’ipotesi riguarda la cd. stepchild adoption, stralciata dal testo approvato della L. 76/2016, che è consentita solo nelle forme della cd. adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, L. 183/1984. Tale adozione non crea un rapporto genitoriale con l’adottato ma consente il riconoscimento giuridico a relazioni affettive, continuative e di natura stabile, instaurate con il minore e caratterizzate dall’adempimento di doveri di accudimento, di assistenza, di cura e di educazione analoghi a quelli genitoriali, fermo restando il rapporto di filiazione (che non viene reciso, come nell’adozione piena) con il genitore biologico non convivente (Cass. 12962/2016).
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